토지 근저당권 설정 당시, 근저당권자의 동의를 받아 건물을 건축했다면 법정지상권이 인정될까?
- 권형필 변호사
- 2024년 11월 15일
- 2분 분량
판례 해설
법정지상권의 성립요건은 가장 분명하다. 즉, 토지에 근저당권을 설정할 당시 그 위에 건물이 존재하고 있어야 하며, 토지와 건물의 소유자가 동일인이어야 한다. 이때 소유자 동일성 여부는 등기부등본에 따라서만 판단한다.
법정지상권의 성립요건에서 근저당권 설정 당시에 건물이 존재해야 하는 이유는 근저당권자를 보호하기 위함이다. 즉, 토지에 근저당권을 설정할 때 건물이 존재하지 않았다면, 당연히 토지의 가치만 보고 근저당권 최고액을 정하게 된다. 그런데 만약 이후에 지어진 건물에 법정지상권이 인정된다면 토지 낙찰가격이 하락하게 되고 그 피해는 토지 근저당권자에게 돌아가기 때문이다. 이러한 이유로 토지에 근저당권이 설정된 이후에 그 위에 건물이 건축된 경우에는 법정지상권이 인정되지 않는 것이다.
그렇다면 토지 근저당권을 설정할 때, 근저당권자의 동의를 받고 건물을 건축했다면 법정지상권이 인정될 수 있을까. 이 경우 지어질 건물의 존재를 예상할 수 있으므로 가능하지 않을까라고 생각할 수 있다.
그러나 법원은 이 경우에도 법정지상권이 성립하지 않음을 분명하게 하였다. 즉, 근저당권자의 동의를 받았다는 것은 공시되지 않아서 낙찰자로서는 알 수 없는 부분이고, 무엇보다 근저당권 설정 당시에 건물이 존재하지 않은 것이 분명하므로 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다.
법원 판단
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고, 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회 경제적으로도 건물을 유지할 필요가 있기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다.
토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 A에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 B가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
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