[ 판례 해설 ]
형성권은 요건을 충족했다고 해서 바로 권리관계가 발생, 변경, 또는 소멸되는 것이 아니라 당사자의 의사표시가 있어야 한다.
지상권 소멸청구권 역시 형성권인바, 건물 소유자가 2년치 지료를 연체했어도 바로 지상권이 소멸되지는 않고, 그 사실이 발생하였을 때 토지 소유자가 건물 소유자에게 지상권 소멸청구권을 행사해야 지상권이 소멸하게 된다.
따라서 건물 소유자가 2년치 지료를 연체하였지만 아직 토지 소유자가 지상권 소멸 청구권을 행사하기 전에 연체된 지료를 납부하였다면 더이상 토지 소유자는 건물 소유자를 상대로 지상권 소멸청구권을 행사할 수 없다. 이는 건물 소유자가 연체된 지료 전부를 납부하였을 때 뿐만 아니라, 일부만 납부하였더라도 이를 토지 소유자가 별다른 이의 없이 받은 경우에도 마찬가지이다.
결국 토지 소유자로서는 건물 소유자가 2년치 지료를 연체하였다면 바로 지상권 소멸청구권을 행사하여야 한다.
[ 법원 판단 ] 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다. 피고 2는 원고에게 2009.10.분부터 2011.9.분까지 2년의 지료를 지급하지 않았으나, 2011. 10. 2.연체 지료 30만 원을 송금하였고 원고가 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 수령하여 피고 2의 연체 지료가 2년 미만이 되었으므로, 원고는 피고 2가 종전에 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 법정지상권의 소멸을 청구할 수 없다.
원심은 그 이유 설시에 일부 적절치 아니한 점이 있기는 하나 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
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