[ 판례 해설 ]
지상권 소멸청구는 형성권이다. 따라서 당사자의 의사표시가 있어야만 가능하다. 즉, 건물의 소유자가 2년분에 해당하는 지료를 연체하였어도 곧바로 지상권이 소멸하는 것이 아니라, 이를 이유로 토지 소유자가 지상권 소멸청구권을 행사하여야만 비로소 지상권이 소멸되는 것이다.
결국 건물 소유자가 2년 동안 지료를 연체한 상황에서도 토지 소유자가 지상권 소멸청구를 하기 전에 일부 지료를 납부하고, 토지 소유자가 이를 별 다른 이의 없이 받았다면 기존에 지료를 연체한 사실만을 가지고는 지료소멸청구를 할 수 없게 된다.
따라서 토지 낙찰자는 이 점을 유의하여 2년분의 지료가 연체되었으면 그 즉시 지상권 소멸통고를 하여서 자신의 권리를 보장받아야 할 것이다.
[ 법원 판단 ]
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조),지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면,① 피고 2는 자신의 소유인 고양시 일산동구 (주소 생략)대 257㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)지상에 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하였고, 원고는 2008.2.1.이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 같은 날 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실,② 원고는 피고들을 상대로 이 사건 건물의 철거 및 대지인도, 퇴거를 청구하는 소( 의정부지방법원 고양지원 2008가단12890 )를 제기하였으나, 그 사건에서 2008.12.4.피고 2가 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였음을 전제로 피고 2가 원고에게 지료 월 30만 원을2008.12.부터 피고 2의 이 사건 건물에 관한 소유권 상실 시까지 매달 말일에 원고 명의의 은행계좌로 송금하는 내용의 재판상 화해(이하 ‘이 사건 재판상 화해’라 한다)가 성립한 사실,③ 이 사건 재판상 화해 성립 이후 피고 2는 2008.12.분부터 2010.10.분까지 23개월간의 지료를 지급하지 않다가 2010.11.26.부터 2011.8.29.까지 8회에 걸쳐 합계 300만 원의지료를 원고 명의의 은행계좌로 송금하였고, 원고는 위 돈을 수령하면서 별다른 이의를 제기하지 않아 위 각 돈은 2008.12.분부터 2009.9.분까지 10개월분의 지료에 충당된 사실,④ 피고 2는 2009.10.분부터 2011.8.분까지 23개월의 지료를 지급하지 않은 상황에서2011.9.26.에 2011.9.분 지료를 지급하지 않아 합계 2년분의 지료가 연체된 사실,⑤ 원고는 2011.10.2.피고 2로부터 위 2011.9.분 지료 30만 원을 송금받고서 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실,⑥ 원고는 피고 2가 2년 이상의 지료를 지급하지 않았다는 이유로 피고 2에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구하면서 피고들에게 이 사건 건물에서 퇴거,이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구하는 내용의 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 부본이 2011.10.24.피고들에게 송달된 사실,⑦ 원고는 2011.10.28.부터 원심 변론 종결일에 가까운 2012.8.29.까지 피고 2로부터 계속 매달 30만 원의 지료를 송금받은 사실을 알 수 있다.
이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 원고에게 2009.10.분부터 2011.9.분까지 2년의 지료를 지급하지 않았으나 2011.10.2.연체 지료 30만 원을 송금하였고 원고가 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 수령하여 피고 2의 연체 지료가 2년 미만이 되었으므로, 원고는 피고 2가 종전에 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 법정지상권의 소멸을 청구할 수 없다.
원심은 그 이유 설시에 일부 적절치 아니한 점이 있기는 하나 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
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