[ 판례 해설 ]
해당 사건은 재개발 조합의 조합원, 이사, 감사와 같이 조합의 임원이었던 피고인들이 공모하여, 철거감리업체의 선정을 총회의 결의 없이 진행하거나 정비사업과 관련된 자료 등을 공개하지 아니하여 구 도시 및 주거환경정비법 위반으로 기소된바, 조합설립인가처분의 요건에 해당하지 아니한다는 이유로 조합의 성립 자체를 부정하였으며 이에 따라 피고인들은 위반행위의 주체가 될 수 없다고 판시한 사례이다.
특수한 상황이라 생각될 수 있으나 해당 판례는 조합설립인가처분의 요건에 해당하지 아니하여 무효가 된 경우, 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위를 가진 조합이 성립할 수 없다고 판시하며 조합설립인가처분의 설권적 처분의 성격을 확실히 보여주었다.
그뿐만 아니라 당시 조합의 임원으로 선임된 자들 또한 조합 임원에 해당하지 않는다고 판시하여 피고인들의 위반행위에 대한 주체성 또한 인정하지 아니하여 조합설립인가처분의 요건을 갖추지 못하였을 경우, 해당 효력은 발휘되지 않는다는 것을 명백히 확인하게 된 판례이다.
[ 법원 판단 ]
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제1항, 제13조, 제20조 제1항 제5호, 제21조 제1항, 제85조 제5호, 제86조 제6호를 종합하여 보면, 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 각 규정에서 정한 행위자만이 주체가 될 수 있고, 여기에서 그 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’이란 구 도시정비법 제13조에 따라 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성되어 설립된 조합이 구 도시정비법 제21조에 따라 둔 조합장, 이사, 감사의 지위에 있는 자이다.
구 도시정비법 제18조에 의하면 토지등소유자로 구성되어 정비사업을 시행하려는 조합은 제13조 내지 제17조를 비롯한 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 조합설립인가처분을 받은 후에 등기함으로써 성립하며, 그때 비로소 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 정비사업을 시행하는 행정주체로서의 지위가 인정된다. 여기서 행정청의 조합설립인가처분은 조합에 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다. 따라서 토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 구 도시정비법 제13조에 의하여 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없고, 또한 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 구 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다.
이러한 법률 규정과 법리에 비추어 보면, 정비사업을 시행하려는 어떤 조합이 조합설립인가처분을 받았다 하더라도 그 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 구 도시정비법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우에, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄의 주체인 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하며, 따라서 그러한 자의 행위에 대하여는 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다.
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