[ 판례 해설 ]
도급인과 수급인 사이에 공사계약을 체결함에 도급인으로서는 수급인 즉 공사업체가 공사진행에 있어서 문제가 발생할 경우를 대비하여 공사계약시 공사업체에게 건설 공제 조합 등에서 발행하는 공사이행보증증권 등의 증권을 요구한다.
대상판결은 이와 같은 상황에서 공사업체가 공사를 제대로 진행하지 않았을 경우 공사이행보증증권의 의미와 그 범위에 관하여 문제가 되었다. 공사이행보증증권을 발급한 조합은 하자보증금의 지급 또는 자신이 대신 공사진행하여 완성하는 방법 중 하나를 택할 수 있는데, 보증금의 지급을 선택한다면 미시공, 오시공으로 인하여 발생한 채무불이행에 관하여 그 금액을 배상할 것이고 그렇지 않고 공사 이행을 선택한다면 미완성된 공사를 스스로 완성하여야 한다. 문제는 공사 이행을 선택한 경우 공사 준공기한이 기존에 수급인과의 계약체결시 약속한 준공기한인지 아니면 준공기한에 제한이 없는 지 여부가 문제되고 만약 수급인과의 약속한 준공기한이 그대로 적용되는 경우 그 시기가 도과된 이후 발생하는 지체상금 역시 배상할 의무가 존재하는가의 여부이다.
원심에서는 공사 이행을 선택하였더라도 그 준공시기에는 구애받지 않기 때문에 준공기간이 도과되었다고 하더라도 지체상금을 부담하지 않는다고 판단하였는 바 이와 같이 판단한 이유는 보증채무 이행의 두 방법 중 하나인 보증금을 선택하였을 경우 그와 같은 보증금에 지체상금까지 모두 감안하여 고려한다는 점을 전제로 이와 형평상 공사이행을 선택하였으면 공사 완성으로 보증의무는 모두 종료될 뿐, 지체상금까지는 그 보증의 범위에 포함되지 않는다고 판단한 것이다.
그러나 보증의 범위가 원고가 진행하는 공사계약의 내용 자체이므로 공사완성을 선택하였다고 하여 공사 완성만으로 그 보증의무가 종료되는 것이 아니라 공사계약에 따라 공사 완성은 당연히 포함되고 그 완성 역시 공사계약체결시 정한 준공시기까지 완성되어야 마땅할 것인바 준공기한을 넘는 부분에 관하여는 지체 상금등의 공제를 인정한 대법원의 판단은 타당하게 보여진다.
[ 법원 판단 ]
구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것) 제56조 제2항 제3호는 ‘공사이행보증’의 내용을 ‘조합원이 도급받은 공사의 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우 조합원을 대신하여 계약이행의무를 이행하거나 의무이행을 하지 아니할 경우 일정금액을 납부할 것을 보증하는 것’으로 규정하고, 이 사건 보증약관에 의하면 원고(보증공제조합, 이하 동일)는 계약자가 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우 그 상대방에게 계약상의 의무를 대신 이행하거나 해당 보증금의 지급(보증채무)을 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 이행하는데 다만 하자담보의무와 채무자가 보증채권자로부터 수령한 선금의 반환 채무는 보증채무에 포함되지 않으며(제1조), 채무자의 귀책사유로 보증사고가 발생하였을 경우 제3자(보증이행업체)를 지정하여 보증채무를 이행(보증시공)하게 하는 것을 원칙으로 하고, 보증시공을 할 수 없을 때에는 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관련 법령이 정하는 바에 따라 해당 보증금의 지급으로 보증채무를 이행할 수 있다(제3조).
그렇다면 원고가 공사이행보증 중 보증시공을 선택한 경우에 원고가 대신 이행하여야 하는 채무자의 도급계약상의 의무는 ‘약정된 기간 내에 공사를 완성할 의무’인 점, 이 사건 보증약관에 의하면 원고는 보증채권자로부터 보증채무이행청구서가 접수된 날부터 30일 이내에 보증채무의 이행을 개시하여야 하고(제6조), 원고가 이와 같이 보증채무를 이행한 때에는 보증채권자는 보증채무이행청구서 접수일부터 보증채무이행개시일까지의 기간에 해당하는 지체상금을 부과하여서는 아니 되며(제9조), 보증채권자는 공사의 전부 또는 일부가 중지되거나, 채무자가 계약체결 후 특별한 사유 없이 공사를 착공하지 않거나, 상당기간 공사가 지체되어 그 진행공정이 예정공정률의 100분의 80에 미달하는 경우 등에 해당하면 지체 없이 그 사실을 원고에게 서면으로 통지하여야 하고, 보증채권자가 정당한 사유 없이 위 통지를 게을리 함으로써 증가된 채무는 원고가 부담하지 않는다(제11조 제1항, 제3항)고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 채무자와 보증채권자 사이의 도급계약에서 공사완공의 지연에 대비하여 지체상금의 지급을 약정하고 있는 경우 원고가 보증시공을 선택하여 그 의무를 이행하였더라도 약정된 기간 내에 공사를 완공하지 못하였다면 그로 인한 지체상금 채무도 도급계약상의 의무로서 보증채무에 포함되고, 다만 원고는 이 사건 보증약관에 따라 보증채무 이행을 위한 개시 기한 및 피고가 통지의무를 위반하여 보증이행이 지연된 기간 등 원고의 책임 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 기간을 그 지체일수에서 공제할 것을 주장할 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서 원고가 보증시공 당시 피고로부터 승인받은 준공기한을 도과하여 공사를 완료한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 앞서 본 법리에 비추어 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 공사의 지체로 인한 지체상금 등의 채무를 부담할 의무가 있다. 따라서 원심이 원고가 보증시공을 선택한 이상 지체상금 약정액이나 위약금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것에는 공사이행보증 범위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
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