선행 저당권의 실행으로 수익자가 사해행위로 취득한 저당권이 말소되어 수익자에게 돌아갈 배당금이 지급되지 못한 경우, 사해행위 취소의 범위 및 원상회복의 방법
- 권형필 변호사
- 2019년 9월 11일
- 2분 분량
[ 판례 해설 ]
사해행위로 평가되는 재산의 범위는 다른 채권자들의 공동담보로 되어 있는 재산에 관하여 발생한 범위라는 것이 대법원의 일관된 견해이다. 따라서 후순위 근저당권을 설정한 원인이 사행행위로 인한 것이라면, 후순위 근저당의 피담보채권액만큼만 채무자의 자력이 소멸될 뿐, 부동산의 전체 가액에서 선순위근저당을 공제한 나머지 자력이 소멸하는 것은 아니다.
따라서 선순위 근저당권이 설정된 부동산을 사해행위로 인수한 경우와 선순위 근저당권이 설정된 이후에 사해행위에 의하여 후순위 근저당권이 설정된 경우를 구별하여 판단한 대법원의 견해는 타당한 것으로 보인다.
다만 사해행위 취소 채권자들이 채무자 부동산의 가치 상승으로 인하여 사해 당시 보다 더 많은 금원을 반환받게 될 수 있다는 점을 고려한다면 어느 정도의 비판은 존재할 것으로 생각된다.
[ 법원 판단 ]
가. 사해행위 취소 시 원물반환이 불가능할 경우의 원상회복 방법
어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 그 사해행위에 의하여 이루어진 등기의 말소 등으로 부동산 자체의 회복을 명하여야 하며, 부동산 자체의 회복 즉 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 등 참조).
나. 저당권이 설정되어 있는 부동산을 사해의사로 양도한 경우 원상회복방법
그리고 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 채무자의 사해의사로 양도 등 행위가 이루어진 경우에는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하는 것이어서, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 양도 등 행위 전체를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복하게 하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 양도 등 행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 등 참조).
다. 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 사해행위에 의하여 후순위저당권을 설정할 경우 원상회복 방법
다만 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조).
라. 소결론(대법원 판단 및 원심 법리오해 판단 지적 이유)
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 선행 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 수익자인 피고가 사해행위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하였는데 선행 근저당권의 실행으로 사해의 근저당권과 선행 근저당권이 모두 말소되었으므로, 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 위와 달리 이 사건 근저당권설정계약 중 154,359,416원 부분에 한해서만 사해행위가 성립한다고 보아 이 부분만을 취소하는 한편, 피고가 취득한 411,600,986원의 배당금지급청구채권 중 154,359,416원 부분에 관하여만 채권양도의 의사표시를 하고 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 사해행위 취소로 인한 원상회복의 방법 및 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
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