[ 판례 해설 ]
법정지상권을 인정받기 위해서는 근저당을 설정할 당시에 해당 토지 위에 건물이 존재해야 하고, 나아가 토지와 건물의 소유권이 일치하여야 한다.
그런데 이 사건의 경우, 근저당권을 설정할 때에는 토지 위에 건물이 없었지만, 이후에 근저당권 설정자가 건물을 지었는바, 이에 법원은 소유자가 동일하다는 요건은 충족하였지만, 근저당권 설정 당시에 건물이 존재하지 않았기 때문에 법정지상권의 성립을 인정하지 않았다.
[ 법원 판단 ]
건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다(당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).
따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
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