[ 판례 해설 ]
이 사건에서는 근저당권을 설정할 당시에는 토지 위에 건물이 존재했다. 그러나 이후에 증축하거나 해당 건물이 멸실, 철거된 후 신축하였는바, 이처럼 증축되거나 신축된 건물엗 대해서 법정 지상권이 성립될 수 있는지가 문제되었다. 나아가 법정지상권이 성립된다고 인정될 경우에는 그 존속기간과 범위 등의 내용은 기존 건물을 기준으로 해야 하는지, 아니면 증축, 또는 신축된 건물로 해야 하는지 또한 문제이다.
이에 대한 대답은 매우 간단한바, 즉, 근저당권 설정 당시의 기존 건물을 기준으로 법정지상권이 성립한다는 것이다.
즉, 근저당권자로서는 근저당권을 설정할 당시의 건물을 기준으로 해서 근저당권액을 설정하였을 것인데, 만약 증축되거나 신축된 건물을 기준으로 배당액을 계산한다면 이는 근저당권자에게 불측의 손해 또는 이익이 발생하는 것이기 때문에 허용될 수 없는 것이다.
나아가 근저당권 설정 당시를 기준으로 법정 지상권의 성립 여부를 판단하므로 당연히 근저당권 설정 당시를 기준으로 하여 법정지상권의 상립과 효력 등을 결정해야 함은 타당하다.
[ 법원 판단 ]
살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 참조).
이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구 건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
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