건설업을 등록하지 않은 업체에게 도급받은 건설공사를 불법 하도급 준 경우, 건설산업기본법으로는 처벌이 불가능하다?!

판례 해설

구 건설산업기본법 제29조 제1항에 따르면 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 만일 이를 위반할 경우, 제96조 제5호(현행법에서는 제4호)에 따라서 '1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'에 처한다.

대상 판결은 이 사건의 건설업을 등록하지 않은 업체에게 불법하도급을 준 것에 대하여 건설산업기본법으로 처벌이 가능한 지가 쟁점이 되었다.

구 건설산업기본법 제2조 5호에서는 건설업자에 대하여 '이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자'로 규정하였는 바, 법원은 이에 대하여 건설산업기본법으로 처벌할 수 있는 대상이 건설등록을 마친 자로 한정되기 때문에 무등록 건설업자에게 불법하도급을 주었다고 하더라도 이것을 건설산업기본법 제96조 제5호로 처벌할 수 없다고 판단하였다.

이 사건에 대하여 불법하도급에 대해서는 처벌은 불가능하나 무등록 건설업 등으로 처벌이 가능한 부분에 해당된다. 다만 대상 판결로 인해 법의 사각지대에 있는 부분을 확인하였다는 것은 아쉬운 점으로 남는다.

법원 판단

1. 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, ‘건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다’(제29조 제1항)고 규정하고, ‘ 제29조 제1항의 규정에 위반하여 하도급한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’( 제96조 제5호)고 규정하고 있으며, 한편 ‘건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다’( 제2조 제5호)고 규정하고 있으므로, 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우로 한정된다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1081 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)로부터 이 사건 각 건설공사를 하도급 받은 공소외인이 구 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자에 해당함을 인정할 자료가 없으므로, 설사 이 사건 공소사실과 같이 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)가 도급받은 이 사건 각 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 공소외인에게 하도급을 준 것이라고 하더라도, 이러한 행위에 대하여 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 건설산업기본법상 건설공사의 하도급 제한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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